A tópica e a importância do seu papel no sistema jurídico.

A tópica e a sua importância no sistema jurídico.

Actualidad y la importancia de su papel en la configuración de la dinámica del sistema jurídico.

The topic and the importance of its role in the legal system.

Topicality and the importance of its role in shaping the dynamics of the legal system.

Márcio Vinicius Machado Ribeiro
MVR Advogados, Brasil
marcio.ribeiro@mvradvogados.adv.br
https://orcid.org/0000-0002-1448-8831

Fecha de Recepción: 15 de Noviembre de 2023
Fecha de Aceptación: 14  de Marzo de 2024
Fecha de Publicación: 30 de Marzo de 2024

Financiamiento:
La investigación fue autofinanciada por el autor

Conflictos de interés:
El autor declara no presentar conflicto de interés.

Correspondencia:
Nombres y Apellidos: Márcio Vinicius Machado Ribeiro
Correo electrónico: marcio.ribeiro@mvradvogados.adv.br
Dirección postal: Brasil

RESUMO

A importância da tópica para o sistema jurídico é fundamental, pois por meio dela acessamos informações essenciais que servem de fundamento para um raciocínio jurídico, bem como base para evidenciar a sua finalidade dentro da dinâmica do sistema jurídico. Dessa forma, apresentaremos importantes informações históricas e filosóficas sobre a tópica, além de conceitos e definições para a prática das normas.

Ressaltamos a importância da análise sistêmica e das diversas fases do Sistema Jurídico e sua ascensão. Obteremos a base das análises do sistema jurídico tomando como ideias filosóficas textos jurídicos que se constituem de um Sistema Jurídico que trate as expectativas humanas. Isto posto, vamos tratar de questões jusfilósofo como forma de resgatar a tópica e como pensar jurídico por excelência, fundada na contramão entre a importância do problema e do sistema para direcionar o raciocínio jurídico.

Assim, podemos ter questões a serem resolvidas juridicamente por intermédio de premissas, que direcionam os problemas concretos. Essas premissas, que podem não ser verdadeiras e não direcionar a solução do problema, integram a questão da solução do problema através da hermenêutica, sendo o fator mais importante da transparência para se chegar a solução do problema, a argumentação.

O estudo da tópica jurídica tem diversas fontes, porém todas elas estão voltadas a análise da filosofia e da teoria do direito. Este trabalho tem por objetivo discorrer sobre a tópica na Argumentação Jurídica, e também expor a abordagem do pensamento sistemático e a sua diferença em relação ao pensamento problemático.

Para Theodor Viehweg, a tópica tem um viés no Direito com a prática da argumentação, sendo que até o século XVII era uma forma explícita de argumentação do Direito.

O presente estudo tem como premissa o levantamento de uma análise dos grandes filósofos que fizeram pensar no entendimento da tópica. Tópica antes de Aristóteles, depois Cícero, Vico e Theodor Viehweg.

Palavras-chave: Tópica, Sistema Jurídico, estudo da tópica jurídica, Aristóteles, Theodor Viehweg, prática das normas.

RESUMEN

La importancia del tema para el ordenamiento jurídico es fundamental, pues a través de él accedemos a información esencial que sirve de base al razonamiento jurídico, así como base para resaltar su propósito dentro de la dinámica del ordenamiento jurídico. De esta manera, presentaremos información histórica y filosófica importante sobre el tema, así como conceptos y definiciones para la práctica de normas.

Destacamos la importancia del análisis sistémico y las diferentes fases del Sistema Jurídico y su surgimiento. Obtendremos las bases para analizar el ordenamiento jurídico tomando como ideas filosóficas textos jurídicos que constituyen un Sistema Jurídico que atiende a las expectativas humanas. Dicho esto, vamos a abordar cuestiones filosóficas como una forma de rescatar el tópico y el modo de pensar jurídicamente por excelencia, partiendo del sentido opuesto entre la importancia del problema y el sistema para orientar el razonamiento jurídico.

Así, podemos tener cuestiones que resolver jurídicamente a través de premisas, que dirigen los problemas concretos. Estas premisas, que pueden no ser ciertas y no dirigir la solución al problema, son parte de la cuestión de resolver el problema a través de la hermenéutica, siendo la argumentación el factor de transparencia más importante para llegar a una solución al problema.

El estudio de los temas jurídicos tiene varias fuentes, pero todas ellas están enfocadas al análisis de la filosofía y teoría del derecho. Este trabajo tiene como objetivo discutir el tema en Argumentación Jurídica, y también exponer el enfoque del pensamiento sistemático y su diferencia en relación al pensamiento problemático.

Para Theodor Viehweg, el tema tiene un sesgo en el Derecho con la práctica de la argumentación, y hasta el siglo XVII fue una forma explícita de argumentación en el Derecho.

El presente estudio tiene como premisa el levantamiento de un análisis de los grandes filósofos que hicieron reflexionar sobre la comprensión del tema. Tema antes de Aristóteles, luego Cicerón, Vico y Theodor Viehweg.

Palabras clave: Temas, Sistema Jurídico, estudio de temas jurídicos, Aristóteles, Theodor Viehweg, práctica de las reglas.

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ABSTRACT

The importance of the topic for the legal system is fundamental, because through it we access essential information that serves as a basis for legal reasoning, as well as a basis for evidencing its purpose within the dynamics of the legal system. In this way, we will present important historical and philosophical information about the topic, as well as concepts and definitions for the practice of norms.

We emphasize the importance of systemic analysis and the different phases of the Legal System and its rise. We will obtain the basis of the analyzes of the legal system taking as philosophical ideas legal texts that constitute a Legal System that deals with human expectations. That said, we are going to deal with jusphilosophical issues as a way to rescue the topic and as legal thinking par excellence, based on the opposite between the importance of the problem and the system to direct legal reasoning.

Thus, we may have issues to be resolved legally through premises, which direct the concrete problems. These assumptions, which may not be true and not guide the solution to the problem, are part of the issue of solving the problem through hermeneutics, the most important factor of transparency to arrive at the solution to the problem, the argumentation.

The study of the legal topic has several sources, but all of them are focused on the analysis of the philosophy and theory of law. This work aims to discuss the topic in Legal Argumentation, and also expose the approach of systematic thinking and its difference in relation to problematic thinking.

For Theodor Viehweg, the topic has a bias in Law with the practice of argumentation, and until the seventeenth century it was an explicit form of argumentation of Law.

The present study has as its premise the survey of an analysis of the great philosophers who made us think about the understanding of the topic. Topical before Aristotle, then Cicero, Vico and Theodor Viehweg.

Keywords: Topics, Legal System, study of legal topics, Aristotle, Theodor Viehweg, practice of the rules.

INTRODUÇÃO

O escopo desse trabalho é explorar a importância da tópica no sistema jurídico, partindo do princípio de que a tópica consiste em pensar através da criação de problemas. Deste modo, podemos analisar os momentos históricos relevantes que contribuíram para sua formação teórica.

Será colocada no início uma abordagem histórica da tópica, com aspecto filosófico importante, a fim de analisar e entender a tópica na contemporaneidade.

Podemos destacar grandes filósofos que contribuíram para o entendimento da tópica como a menção da tópica antes de Aristóteles, passando por Cícero, Vico, Hans Kelsen e Theodor Viehweg, tendo como premissa o pensamento na Idade Média.

Os conceitos teóricos e históricos da tópica serão trazidos com a dinâmica do sistema jurídico, buscando assim os efeitos dos métodos interpretativos do direito, tanto para a hermenêutica quanto para a análise decisória. A tópica não é apenas uma ideia de estrutura sistêmica, mas também tem como objetivo ajudar a responder questões práticas sociais que não são resolvidas com os métodos interpretativos tradicionais, mas sim com os métodos modernos de solução de conflitos.

O estudo da tópica será apresentado como metodologia estruturante do sistema jurídico e hermenêutico, logo o intérprete terá uma visão geral e integral do sistema jurídico-constitucional brasileiro.

O método dedutivo será usado como formulação de hipótese investigada; método axiológico, para análise das normas vigentes, e métodos finalístico e analítico, como busca para as respostas da problemática apontada.

A tópica jurídica tem diversas vertentes de estudo, porém todas têm como premissa o centro da análise da filosofia e da teoria do Direito. A tópica tem um papel importante na Argumentação Jurídica, assim será abordada a diferença entre o pensamento sistemático e o pensamento problemático.

Podemos trazer o estudo de Theodor Viehweg, que sustenta que o Direito tem a natureza de prática argumentativa, a quem era nítida essa alegação até o século XVII.

A jusfilosófica traz a tentativa de se recuperar a tópica como forma de pensar jurídico, ou seja, no direito fechado, na contradição entre a importância do problema e do sistema para direcionar o raciocínio jurídico.

A tópica, na teoria de Theodor Viehweg, entendia, como argumento jurídico, onde está ligado esse pensamento científico do direito e como forma de decisão para solucionar um problema, e diferente do que se pensa, ela não se contrapõe as normas do direito, pois traz discussões sobre a renovação de um novo sistema do direito. Ela traz harmonia com o sistema dinâmico, de forma que contribui para a solução do problema diante do caso concreto, ainda mais quando são utilizadas técnicas a interpretação jurídica. Nesse sentido, podemos analisar que transita sobre as críticas de diversos doutrinadores em ^[1]relação à tópica no direito, ora por não aceitação como teoria, ora pela generalidade, sem que seja subordinada aos princípios e às normas existentes.

HISTÓRICO E FILOSÓFICO DA TÓPICA

Podemos dizer que a tópica é a arte de pensar por meio de hipóteses de problemas e sua resolução, pois ela é utilizada para ajudar na resolução de problemas através do pensamento sobre a problemática e, com isso, a exposição da solução.

Nesse sentido, Alexis Augusto Couto de Brito [1] afirma que através da tópica tem-se a solução do problema, de outro lado, contrapondo o pensamento sistemático que prevalece sobre a resolução do problema apresentado. Então, podemos ter como predominância o pensamento problemático.

Tomaremos por estudo que o método de pensamento pode ser conduzido por dois grandes tópicos: o problemático e o sistemático. Sobre o sistema problemático temos como premissa a importância do problema partindo dele, e sobre o sistemático, pode-se dizer que é a melhor solução que se enquadra a solucionar o problema. Assim sendo, tem-se discurso sobre o método tópico sistemático e o método tópico dentro da ciência do Direito [2]^[2].

Em verdade, para Alexis Augusto Couto de Brito [3]^[3], a “Tópica” surgiu através de Aristóteles, em sua obra Organon, porém esse conteúdo já era discutido na forma de solução da problemática antes dele. O termo era apresentado com outros nomes, como: euresis, inventio, ars inventiva ou outras palavras similares [4]^[4] nos discursos da retórica. À vista disso, podemos dizer que a tópica está presente antes, durante e depois do período de Aristóteles, pois em todos os ensinamentos retóricos a tópica está presente [5]^[5].

Aristóteles, Sócrates e Platão tinham como pensamento filosófico o chamado Apodítico, e a técnica sofista era chamada de dialética. O Apodítico trata do campo da verdade, e o dialético do campo oponível (endoxon) [6]^[6] ao primeiro.

Aristóteles, em sua obra Organon, refere-se à tópica nos discursos de sofistas e retóricos. Por intermédio das opiniões sofistas, ele pensava distinguir a verdade da opinião, e utilizava suas técnicas persuasivas, com o enfoque na ética dos discursos.

Também, através do seu trabalho, Aristóteles intentava extrair a diferenciação entre o que é apodítico e o que é dialético. Logo, podemos dizer que, conforme sua obra é apresentada, fica claro que o apodítico seria o campo da verdade, de acordo com os filósofos. De outro lado, o dialético por ele apresentado é de uma maneira diferente da terminologia platônica, ou seja, seria como uma forma de expressar a dialogues. A análise feita por ele seria como uma espécie de um termo opinável, utilizado por sofistas e retóricos [7]^[7].

Ao apresentarmos os ensinamentos de Aristóteles, podemos analisar dois tipos de raciocínio do período medieval: o apodítico e o dialético.

Pode-se dizer que o raciocínio apodítico consiste na verdade, (por exemplo, “todos os homens são mortais”; ou “a água molha”); de outro lado, o raciocínio dialético deixa dúvidas sobre o raciocínio apodítico. [8]^[8]

Para Aristóteles, no seu livro Organon, a tópica, em conjunto com os argumentos sofistas, está dentro do que é dialético, e não do que é apodítico. Ademais, ele retoma a análise do que é tópica e faz uma regressão do que foi dito anteriormente sobre aquilo que é verdade e o que é mera opinião. Além disso, ele enfatiza o estudo sobre a “Tópica”, de modo que através da análise do raciocínio sobre as opiniões verdadeiras de quaisquer problemas que nos são apresentados e que possamos replicar, há argumento de forma clara que não gere dúvidas da solução da problemática. Pode-se concluir que, para Aristóteles, a tópica tem como resolução a verdade através da opinião aceitável [9]^[9].

Através dessa análise de Aristóteles, os filósofos Denilson Victor Machado Teixeira, Jane Lúcia Wilhelm Berwanger e Océlio de Jesús Carneiro de Morais concluíram que a tópica pertence à dialética e não à apodítica [10]^[10].

Baseado na análise dessa percepção, Alexis Augusto Couto de Brito ratifica que a tópica apresentada por Aristóteles é meramente opinativa, opiniões comuns que são aceitas. Os lugares onde tinham o senso comum eram chamados de “topoi”.

Para o jurista e filósofo Marco Túlio Cícero, a tópica vai além da dialética, ou seja, é uma práxis da argumentação, tendo como o exercício retórico lugares comuns.

Cícero aproveita essa análise e transforma a tópica na práxis da argumentação, a pedido de seu amigo jurista Trebatius, pois este achava a linguagem utilizada por Aristóteles de difícil compreensão. A obra de Cícero era considerada por alguns autores inferior à de Aristóteles.

Nesse sentido, Aristóteles analisava o apodítico e o dialético, enquanto Cícero analisava a invenção (ar inveniendi) e a formação do juízo. Dessa forma, Cícero analisava a tópica como uma arte de inventar, de encontrar os topoi. De outro lado, a formação de juízo seria a de trazer as conclusões.

Em contrapartida, Theodor Viehweg afirma que Cícero não teve a oportunidade de analisar melhor a obra original de Aristóteles para que pudesse chegar a essa conclusão. Cícero, ao desenvolver a sua tópica, fez uma análise preliminar dos fatos e tomou por base a conclusão de que a tópica é uma práxis da argumentação, fundamentando-se no pedido de seu amigo jurista, Trebatius.

Para Aristóteles, a teoria da tópica foi construída no campo filosófico. Por outro lado, para Cícero, a tópica estava totalmente vertida para a prática, sendo todo seu experimento voltado para uma coletânea de topoi, direcionados para a aplicação da prática, e não de uma ordenação dos topoi, feita por Aristóteles. Cícero traz a tópica com a busca de argumentos, ou seja, voltada para a práxis.

A tópica perdurou durante a Idade Média através das chamadas artes liberalies, tendo os três pilares da Trivium (Gramática, Retórica e Dialética).

No caso de Theodor Viehweg, a tópica aparece em uma de suas obras, “De Nostri Temporis Studiorum ratione, de 1708”, nas linhas de Giambattista Vico. Nessa obra, Vico contesta a metodologia das ciências naturais de sua época, sendo de forma cartesiana, partindo do princípio (primum verum), e atingindo a cadeia dedutiva. Esta metodologia sistemática só teria validade se o primum verum fosse verum, o que evidencia a fragilidade dessa metodologia.

Para Vico existia a necessidade de utilizar o método tópico, que chamava de método antigo, em que consistia no pensamento, caracterizando de método crítico, que partia do princípio de um primum verum e que não podia ser invalidado pela dúvida. Esse mesmo método consiste no modelo de geometria, ou seja, a primeira ciência que verifica, em geral, a veracidade das informações, e é amparada pela ampla conclusão de sorites (deduções).

DEFINIÇÃO

Na década de 50 surge a primeira edição sobre a Tópica e Jurisprudência, do autor Theodor Viehweg [11]^[11].

O livro de Theodor Viehweg teve bastante reconhecimento na teoria do Direito da Europa Continental, mas também causou muita controvérsia em torno do que era chamado jurídico. Podemos dizer ainda que gerou muitos debates entre partidários e não partidários da tópica, porém esses debates não tinham uma proposta muito clara, devido ao conteúdo impreciso da obra de Viehweg [12]^[12].

Theodor Viehweg conceituava a tópica como uma parte da retórica, sendo uma técnica de pensar nos problemas [13]^[13], ou seja, uma forma de pensar na interpretação do direito, na qual o objetivo é criar mecanismo de solução justa dos problemas.

A tópica tem como finalidade acabar com o método dedutivo em que interpreta o direto como um sistema fechado. Ela parte do específico para o geral, isto é, através do problema encontra-se a solução, e dali são retiradas as fundamentações válidas. Para Viehweg, a tópica é a forma para o direito avaliar os problemas.

Seguindo esse raciocínio, a tópica tem como premissa a busca e a análise, e usa a argumentação do diálogo para construir as ideias aceitas que se tornam grandes fontes de persuasão.

A tópica tem como propósito fornecer uma forma de agir que se apresenta como resposta a uma questão prática, partindo-se da problemática para construir uma solução que seja definitiva e eficaz para todos.

Mediante esses pontos, Viehweg denomina-os topoi, os quais trazem a compreensão do intérprete pela arte de inventar, ou seja, a análise do problema, as quais são trazidas soluções adequadas ao tipo de problema, que consistem em uma linguagem e uma histórica-axiológica que lhe é dada. Ainda, uma decisão resultante de um confronto entre a dialética e a visão dos topoi.

Dessa forma, a tópica direciona da forma ao discurso jurídico, com a intenção de influenciar o ouvinte, sendo também uma forma de trazer racionalidade e confiança ao discurso jurídico. É uma forma de pensar, pois parte do princípio do problema que foi apresentado para a resolução dele. Essa forma de pensar, focada na resolução do problema, faz-se pelo confronto de argumentos para a melhor solução [14]^[14].

A tópica pode ser definida como o pensamento da problemática para melhor adequação do direito, ou seja, o pensamento tópico foca o problema, e não o sistema jurídico.

De outro lado, o método tradicional do direito, que é a lógica científica, parte do sistema para a solução do problema, e o pensamento lógico-dedutivo exclui o problema a ser resolvido.

Destarte, Viehweg:

[...] acredita que o problema procede de um nexo de compreensão já existente, mas que não sabemos, de início, se é um sistema lógico, como um conjunto de deduções, ou algo distinto; ou, ainda, se se trata de alguma coisa que pode ser vista de forma mais abrangente...Fato é que a ênfase no problema opera uma seleção de sistemas [15]^[15].

Dessa forma, podemos deduzir das palavras do próprio Viehweg:

Diante de um problema, podemos tomar como base para solucionar tentativas, ponto de vista e vivência, de forma aleatória, a busca pela melhor solução e a mais adequada para dar a visão a fim de solucionar o problema [16]^[16].

A forma de pensar vista por Viehweg é muito diferente da lógica dedutiva, ou seja, não é um pensamento em linha reta, e sim um pensamento que permite diversas formas de solucionar o problema. Seria uma harmonia ao direito, pois a tópica dá ao discurso o diálogo democrático para resolução do problema, uma vez que não existe uma verdade concreta, mas sim argumentos que enfatizam a melhor solução.

A tópica de hoje permite aos juristas pensar na problemática conforme os antigos romanos pensavam, ou seja, o uso da tópica deixa à vontade os juristas para dialogarem de forma democrática, pois não existe uma verdade absoluta, mas uma argumentação que possa explicar ao maior ou menor número de pessoas sobre a solução adotada.

Camargo pondera sobre o pensamento do autor:

Viehweg vê de uma forma diferente a posição do jurista atualmente, ou seja, para ele não o jurista no cabe se prender ao direito como uma forma limita a aceitar, porém algo que pode ser construída de forma coerente [17]^[17].

A tópica marcou durante a década de 50 a filosofia e a metodologia do direito. José Eduardo Nobre Matta, em que cita Bonavides, fundamenta que a tópica, através da moderna hermenêutica constitucional, se compara a jurisprudência dos princípios, sendo o marco do pós-positivismo.

O termo “Tópica”, na obra de Viehweg, traz pensamentos ambíguos, pois a definição de problema não é clara e nem mesmo a definição de tópica, sofrendo de outros filósofos, como Atienza.

A obra de Viehweg recebeu várias críticas, dentre elas do filósofo Manuel Atienza [36], em que sustenta que, praticamente, todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas. O jurista espanhol dispõe, por “Tópica”, na obra de Viehweg e seus seguidores, que podem ter três pontos diferentes [18]^[18]: 1) seria a técnica pela busca de premissas; 2) a teoria sobre a natureza das premissas e 3) seria a teoria do uso dessas premissas como fundamentação jurídica.

Podemos dizer que o conceito foi historicamente equivocado (também nos escritos por Aristóteles e Cícero), pois foi usado com vários sentidos, como comparação a argumento, como forma de obter a argumentação e as formas argumentativas (cf. Garcia Amado, 1988, p. 129, que segue a opinião de N. Horn, 1981) [19]^[19].

A TÓPICA E A HERMENÊUTICA JURÍDICA

Depois de termos apresentado as contextualizações jus-filosóficas e as formas doutrinárias e dogmáticas da tópica, passaremos para a hermenêutica do ordenamento jurídico.

É importante termos como análise a forma topográfica da hermenêutica, tendo como um papel importante na adequação da norma jurídica (técnico e social). Sendo assim, podemos citar como conceito fundamental Carlos Maximiliano [20]^[20]:

Preceito preliminar fundamental da Hermenêutica é o que manda definir, de modo preciso, o caráter especial da norma e a matéria de que é objeto, e indicar o ramo do direito a que a mesma pertence, visto variarem o critério de interpretação e as regras aplicáveis em geral, conforme a espécie jurídica de que se trata. A teoria orientadora do exegeta não pode ser única e universal, a mesma para todas as leis, imutáveis no tempo, [...]

O autor, ao explicar o papel da hermenêutica jurídica, cita a necessidade de interpretar o direito como forma sistêmica, assim como critério específico para se chegar a uma adequação a norma jurídica ao caso concreto, pois cada situação prática deriva da interpretação social, e o problema deve ser analisado de forma específica, em busca de uma solução através da norma jurídica.

É importante avaliarmos e identificarmos as características das situações práticas através das normas jurídicas, e dessa forma buscar uma forma de pensar, para que o julgador possa dar uma solução em razão das circunstâncias, decorrente da própria ideia da tópica, como forma de ferramenta hermenêutica. Kneale e Kneale[21]^[21] traz o sentido da palavra topos de origem grega, que significa “lugar” e, posteriormente, assimilou o significado de “lugar-comum”, no que se refere à ideia de temáticas reiteradas em um discurso. Esse significado foi extraído da obra de Aristóteles pelo autor, como segue:

Os silogismos dialéticos e retóricos tratam daquelas coisas às quais nos referimos como sendo os topoi. Estes são comuns aos problemas que tratam do comportamento correcto, a problemas físicos e políticos e a muitos outros que diferem em gênero, entre si, como, por exemplo, o topos do mais e do menos. (ARISTÓTELES, 1978 apud KNEALE e KNEALE, 1991, p. 36) [22]^[22].

Theodor Viehweg conceitua que a tópica faz parte da retórica, sendo uma técnica de pensar problemas, ou seja, uma forma de pensar, uma técnica da hermenêutica do direito, que tem a finalidade de dar direção de como agir diante de problemas, buscando uma resolução ao problema.

É possível dizer que a teoria de Viehweg veio para romper com o método sistemático-dedutivo, com a forma de interpretar o direito como um sistema fechado. A teoria tem uma forma contrária, de hermenêutica do direito, sendo uma teoria de sistema aberto, ou seja, nada é indiscutível, parte do princípio de não existir a certeza absoluta, isto é, todos os problemas partem de pontos a serem discutidos. Lorenzetti apud Fiuza confirma: “O Direito não é um sistema meramente dedutivo, é sim um sistema dialético, orientado ao problema, é uma recompilação de pontos de vista sobre o problema em permanente movimento; é aberto e pragmático”. [23]^[23]

A tópica seria uma forma de pensar no problema para obter uma solução, sendo do específico para uma forma geral, quer dizer, através do problema buscar uma solução que seja válida. Para Viehweg, a tópica é a forma adequada para o direito chegar a uma solução dos problemas, pois para ele o direito é uma “arte de pensar nos problemas”.

Viehweg caracteriza la Tópica como un ars inveniendi, como uma técnica del pensamiento problemático em la que el centro lo ocupa la noción de topos o lugar común. Ello significa que, para él, lo que importa em la argumentación jurídica no es la ars iudicandi, esto es, la técnica consistente em infrir unas proposiciones de otras [...], sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de las premisas. [24]^[24]

As características apresentadas fazem uma reflexão da tópica, pois envolvem a interligação entre o objeto, a atividade e o instrumento dela. A tópica é uma maneira de orientar e dar forma ao discurso jurídico a fim de influenciar o pensamento do ouvinte.

A RETOMADA DA TÓPICA POR THEODOR VIEHWEG

A obra de Theodor Viehweg, “Tópica e Jurisprudência”, de 1953, trouxe o debate sobre a efetividade no entendimento do fenômeno jurídico pela tópica e debates sobre a argumentação jurídica. É importante, pois apresentou um novo sentido para o discurso da tópica, ou seja, uma nova era do significado da tópica, mais adequada com a realidade socioeconômica e cultural pós Segunda Guerra Mundial. [25]^[25]

Nessa obra de Viehweg destaca-se a importância da linguagem na estrutura dos fatos e significados, sendo a linguagem vista como uma iniciativa coletiva e contextualizada. Por consequência, o entendimento sobre a tópica levou a criação de uma nova Teoria Retórica do Direito e da Argumentação Jurídica, diferente do positivismo jurídico, que era do direito fechado. Sendo assim, essa teoria seria um retraimento normativo em que não existe uma resposta direta fornecida pelo ordenamento jurídico; cabe ao intérprete a realização da melhor solução da problemática, fundamentada em seu poder discricionário. Para a tópica retórica da argumentação, não existe um ato individual e sim, a escolha do sentido mais correto.

Dessa forma, podemos considerar que algumas formas que compõem os argumentos da retórica somente são compreendidas e não interpretadas. Ainda, avaliamos que apenas algumas premissas de um raciocínio retórico merecem ser explicadas, pois sejam endoxa ou topoitais, elas já são esclarecidas aos destinatários do discurso. A distinção entre a interpretação e a compreensão de um termo deve ser analisada, sendo que compreender é a capacidade de entendimento das práticas por meio das habilidades linguísticas adquiridas pelo orador, e interpretar significa que existe uma falha na compreensão [26]^[26], porém quando a comunicação não é entendida faz-se necessário que a expressão seja interpretada.

Na obra de Viehweg, a principal argumentação sobre a tópica vai além da mera afirmação de que o pensamento jurídico no seu tempo se restringia ao raciocínio problemático, sendo proposto pelo autor o retorno do início da doutrina da Tópica e Jurisprudência no campo do direito através da análise de Cicero e da tópica de Aristóteles, e analisada por Viehweg a contraposição entre os métodos antigo e novo sugerido por Vico, em Elementos da Retórica. Para Viehweg o raciocínio lógico formal seria a contradição da tópica. Essa lógica, para Euclides, seria a geometria, o método matemático cartesiano na idade contemporânea. Para Theodor, existem formas da tópica jurídica nesses modelos, e em sua teoria poderia identificar três formas fundamentais: o objeto, sendo a técnica do pensamento da problemática, que no direito tem diversas formas de resposta jurídica válidas; o instrumento, que parte do topoi (topos) ou lugar comum, onde a premissa endoxa, ou seja, Aristóteles define a endoxa como as opiniões que são aceitas por todos, pela maioria ou pelos sábios, etc., e a busca de um consenso que forneça uma única resposta válida [27]^[27].

A tópica é uma ars inveniendi, quer dizer, a arte de descobrir argumentos no topoi ou lugares comuns [28]^[28], flexíveis e sem estrutura hierárquica.

Na obra de Viehweg, em “Tópica e Jurisprudência”, as bases para Teoria da Retórica do Direito indicam um modelo de jurisprudência. Dessa forma, podemos observar três elementos fundamentais que se apoiam na noção do problema, pois a decisão tem como base o caso concreto, porém a solução não se baseia só no caso concreto, as especificações fáticas também são importantes para escolha da melhor topoi para iniciar a cadeia de argumentação [29]^[29].

PENSAMENTO PROBLEMÁTICO E SISTEMÁTICO

Theodor Viehweg fundamenta sua teoria na diferenciação entre os pensamentos problemáticos e os sistêmicos. O raciocínio seria o ponto de partida para essa diferenciação, ou seja, de onde teria partido o ponto inicial, no sistema ou no problema. Ao tomar como ponto inicial o problema, se o problema for formulado de forma adequada e inserido no contexto anterior, a resposta é automática no caso em análise [30]^[30]. O problema tem um papel importante na busca pela topoi adequada para elaboração de uma decisão ao caso concreto, ou seja, temos uma variedade de possibilidades para que a decisão seja tomada.

O pensamento problemático está dentro de um sistema. Podemos dizer que o problema é que escolhe o sistema a ser enfrentado. Ao pensamento sistemático não se assemelha a direção do problema ao sistema, sendo essa independente na seleção do problema, assim dizendo, os problemas em que o sistema possa fornecer uma resposta. Se o sistema não conseguir encontrar uma solução, então podemos dizer que o problema não foi feito da melhor forma [31]^[31].

Sendo assim, quando falamos do sistema, o raciocínio passa a ser desenvolvido de forma diversa ao pensamento problemático, quer dizer, a partir do ponto do sistema podemos escolher os problemas, já que as soluções só são válidas se estiverem contidas no sistema; caso contrário, os conteúdos que não foram encontrados no sistema são tidos como errados. 

O autor toma como base em que o Direito transita pelo pensamento problemático, tendo como forma este pensamento, e a tópica como doutrina que visa a melhor solução. Então, poderíamos dizer que seria possível lidar com uma variedade de problemas, mesmo que o sistema não encontre uma solução. Ao se adotar a Tópica Jurídica, o jurista não poderia se conter só aos fatos sintáticos e semânticos do direito; quer dizer, ele teria que ir ao âmago na análise em abstrato dos fatos com a compatibilidade das normas. Para que o jurista e o intérprete possam ter a compreensão da dimensão dos fatos jurídicos, devem entender a dimensão pragmática do Direito, sendo a importância de uma análise necessária para ocorrência desses fatos.

CONCLUSÃO

Concluímos que a teoria da argumentação surgiu em meados do século XX como forma de trazer racionalidade e análise sobre o discurso jurídico. Theodor Viehweg trouxe essa solução através de sua teoria Tópica. Porém, como pudemos analisar por meio desse trabalho, a tópica não é um tipo de argumentação racional, pois não existe uma definição certa, todas trazem certa insegurança ao discurso jurídico. A problemática deve ser pensada caso a caso, utilizando as opiniões aceitas, defendendo e discutindo, conforme opinião do cliente. Por conseguinte, podemos ter soluções diferentes do mesmo caso, quer dizer, sem nenhuma segurança às decisões jurídicas, e podemos definir que a tópica baseia-se na fragilidade.

Ademais, pode-se dizer pelo exposto que a tópica foi um marcante na filosofia e na metodologia do direito no contexto histórico, sendo fundamental para a análise do raciocínio jurídico, pois a partir das obras de Aristóteles e Cícero, e complementado por Giambattista Vico, Theodor Viehweg desenvolveu seu estudo sobre a “Tópica” de forma a analisar e aprofundar o entendimento sobre o tema.

Através do desenvolvimento da teoria de Theodor Viehweg, ou seja, o pensamento jurídico, aprimoramos a ciência jurídica. Destacamos ainda que o estudo da tópica trouxe a introdução do pensamento jurídico, tendo como entendimento a jurisprudência e o pensamento problemático, demonstrando com isso sua característica de tópica.

A hermenêutica traz a tópica com uma ferramenta de meio e fim de sua atividade jurídica, isto é, aplica a norma, mesmo tendo lacunas, que levará a uma solução da problemática, e com isso a ideia de justiça. Essa forma sistêmica, integrada e aberta do direito é a mais adequada para solucionar e pacificar problemas sociais nos tempos atuais. Os princípios normativos e valores sociais podem e devem ser levados em consideração pelos juristas no momento da aplicação da lei, contudo valendo-se de todas as normas e fontes disponíveis para que os interesses fundamentais sejam protegidos.

Para finalizar, o positivismo e o jusnaturalismo centravam na norma pura, sem um sistema jurídico aberto. Da forma apresentada, abrem espaço para que a teoria hermenêutica do direito moderno introduza um direito mais aberto, onde a interpretação da tópica Constitucional é um instrumento mais adequado para garantir a justiça social.

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